WOJEWÓDZTWO DOLNOŚLĄSKIE URZĄD MARSZAŁKOWSKI WOJEWÓDZTWA DOLNOŚLĄSKIEGO [dalej: Zamawiający ] Ul. Wybrzeże J. Słowackiego Wrocław

Transkrypt

1 1/5 Poznań, r. WOJEWÓDZTWO DOLNOŚLĄSKIE URZĄD MARSZAŁKOWSKI WOJEWÓDZTWA DOLNOŚLĄSKIEGO [dalej: Zamawiający ] Ul. Wybrzeże J. Słowackiego Wrocław INTERWENCJA W SPRAWIE NIEZGODNEJ Z PRZEPISAMI PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH CZYNNOŚCI ZAMAWIAJĄCEGO WRAZ Z WNIOSKIEM W SPRAWIE ULEPSZENIA ORGANIZACJI, WZMOCNIENIA PRAWORZĄDNOŚCI, USPRAWNIENIA PRACY i ZAPOBIEGANIA NADUŻYCIOM, OCHRONY WŁASNOŚCI, LEPSZEGO ZASPOKAJANIA POTRZEB LUDNOŚCI Działając na podstawie art.181 ust.1 oraz art. 38 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz.759, ze zm.) zwaną dalej PZP i art. 241 Ustawy z dnia 14 czerwca 1960 Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U tekst jedn. z póź. zm.), zwracamy uwagę, że: w dniu roku Zamawiający dokonał niezgodnej z przepisami ustawy czynności w postępowaniu prowadzonym na Zakup sprzętu komputerowego na potrzeby Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego z podziałem na 3 zadania: Zadanie 1: zakup serwera wraz z instalacją i oprogramowaniem Zadanie 2: zakup komputerów stacjonarnych oraz monitorów Zadanie 3: zakup urządzeń drukujących oraz urządzeń wielofunkcyjnych. (numer postępowania: DU-Z ), wielkość zamówienia powyżej EUR ( dalej: Przetarg ) w postaci: 1) niewłaściwego opisania przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ ) naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 PZP 2) nie zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (naruszenie art. 7 ust. 1 PZP). Mając na uwadze powyższe wnoszę o ustosunkowanie się do niniejszego pisma oraz niezwłoczne zastosowanie środków przewidzianych w PZP w celu sanacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Brak reakcji i przeprowadzenia procedury sanacyjnej spowoduje niezgodność przeprowadzonego postępowania z przepisami PZP i może narazić Zamawiającego na negatywne konsekwencje prawne, w tym unieważnienie umowy na podstawie

2 2/5 art.146 ust. 6 PZP ( Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. ). W interesie wszystkich obywateli leży to, by zamówienia na sprzęt komputerowy i oprogramowanie były konstruowane w sposób prawidłowy, co w dłuższej perspektywie przyczyni się do oszczędności publicznych pieniędzy i wydajniejszej pracy administracji publicznej oraz zapobiegnie utracie dofinansowania ze środków wspólnotowych. Jednocześnie informujemy, że niniejsze pismo ma na celu uzmysłowienie Zamawiającemu przez Fundację Wolnego i Otwartego Oprogramowania naruszeń ustawy PZP w przedmiotowym postępowaniu, gdyż w interesie wszystkich obywateli leży to, by zamówienia na sprzęt komputerowy i oprogramowanie były konstruowane w sposób prawidłowy, co w dłuższej perspektywie przyczyni się do oszczędności publicznych pieniędzy i wydajniejszej pracy administracji publicznej. UZASADNIENIE: Zgodnie z treścią art.29 ust.2 i 3 PZP Zamawiający nie może: (i) opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a także (ii) opisywać przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba, że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub równoważny. Zamawiający wskazał w SIWZ z nazwy następujące oprogramowanie: 1) w załączniku nr 7 do specyfikacji WYKAZ PARAMETRÓW OFEROWANEGO SPRZĘTU DLA ZADANIA NR 1 DOSTAWA SERWERA na stronie 25: - Windows Serwer 2008 R 2 Enterprise (WinSrvEnt 2008 R2 OLP NL GOV) 1 sztuka - VMware vshere 5 Enterprise Plus for 1 processor with 96 GB vram entitlement per processor (SKU:VSS-ENT-PL-C) wraz z 3 letnim wsparciem (Basic Support/Subsription for VMware vshere 5 Enterpricse Plus for 1 processor for 3 years, VSS-ENT-PL-3G-SSS-C) - 2 sztuki - HP Data Protektor Backup for Windows E-LTU z 3-letnim wsparciem 1 sztuka. 2) w załączniku nr 8 do specyfikacji WYKAZ PARAMETRÓW OFEROWANEGO SPRZĘTU DLA ZADANIA NR 2 Dostawa komputerów stacjonarnych i monitorów na stronie 27: - Windows 7 Professional GGWA 32 bit, w polskiej wersji językowej; (.) - MS Office 2010 Professional Plus (OfficeProPlus 2010 OLP NL Gov). nie dopuszczając, ani nie określając możliwości składania ofert równoważnych.

3 3/5 Opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób pozostaje w sprzeczności z treścią art. 29 ust. 2 i 3 ustawy PZP. Ustawa PZP dopuszcza wyjątkowo posługiwanie się znakiem towarowym patentem, pochodzeniem, gdy jest to: 1) uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i 2) zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i 3) wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub równoważny. Wszystkie wymienione powyżej przesłanki muszą być spełnione kumulatywnie i to Zamawiający jest zobligowany udowodnić ich istnienie. Dopuszczając możliwość składania ofert równoważnych, to Zamawiający jest obowiązany do precyzyjnego określenia parametrów technicznych i wymagań jakościowych, gdyż bez takiego ich określenia nie istnieje możliwość ich porównania. W przedmiotowym postępowaniu przesłanki określone w art.29 ust.3 umożliwiające Zamawiającemu użycie nazwy własnej, produktu, producenta nie są spełnione łącznie, tym samym użycie nazwy własnej oprogramowania (produktu i producenta), dodatkowo bez dopuszczenia i określenia równoważności oferowanego oprogramowania stanowi naruszenie podstawowych zasad prawa wspólnotowego i krajowego. Należy mieć również na uwadze, iż ustawa PZP daje Zamawiającemu szereg możliwości dokonania opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z treścią art. 30 tej ustawy, od strony technicznej i funkcjonalnej. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ wskazując konkretne produkty konkretnego producenta oprogramowania, dodatkowo bez dopuszczenia składania ofert równoważnych i określenia tej równoważności (gdyby istniały faktyczne przesłanki do użycia nazwy własnej) w sposób rażący naruszył przepisy ustawy PZP, w szczególności art. 7 tej ustawy, który nakazuje zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można mówić o równym traktowaniu wykonawców i zasad uczciwej konkurencji, jeżeli przedmiot zamówienia określony jest, niezgodnie z PZP, w sposób wskazujący na konkretne produkty konkretnego producenta. Należy pamiętać, że w przypadku określenia przedmiotu zamówienia przy wskazaniu konkretnego znaku towarowego (jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać go za pomocą dostatecznie dokładnych określeń) i dopisaniu lub równoważne opis przedmiotu zamówienia powinien zawierać dokładne określenia precyzujące wymogi Zamawiającego w zakresie równoważności (wyrok KIO z r., KIO/UZP 236/08; wyrok KIO z r, KIO/UZP 154/08; wyrok ZA z r. UZP/ZO/0-1600/06). Brak określenia w SIWZ jakichkolwiek wymagań w zakresie równoważności przy jednoczesnym

4 4/5 (w tym przypadku wskazanym w niniejszym piśmie nieuzasadnionym) wskazaniu konkretnego produktu oprogramowania - stanowi naruszenie zasady określonej w art. 29 ust.3 ustawy PZP oraz zasady uczciwej konkurencji i równego dostępu do zamówienia publicznego określonej w art.7 ust.1 ustawy, uniemożliwiając złożenie ofert w przedmiotowym postępowaniu wykonawcom oferującym produkty innych marek. Jeżeli więc Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak wymaga tego ustawa PZP, ale poprzez wskazanie znaku towarowego, mimo iż nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia ani tym, że nie mógł on opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem przepisów ustawy. W konsekwencji wybór taki nie może prowadzić do zawarcia ważnej umowy. Zamawiający stwierdzając taką okoliczność (po złożeniu ofert i dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej), ma obowiązek unieważnienia postępowania (patrz. wyrok Sadu Okręgowego z r. I C 88/05, niepubl.) Jeżeli niejasności w zakresie Opisu Przedmiotu Zamówienia ujawnią się przed terminem składania ofert Zamawiający powinien zmodyfikować treść SIWZ zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy. Jak wynika z dokumentacji zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego w dniu roku wpłynęło od jednego z wykonawców pismo z pytaniami dotyczącymi przedmiotu zamówienia określonymi w SIWZ. Pytanie nr 2 dotyczyło oprogramowania Windows 7 Professional GGWA 32 bit w polskiej wersji językowej. Zamawiający udzielając odpowiedzi na to pytanie, nie tylko nie skorzystał z ustawowo zagwarantowanego prawa (a w tym przypadku obowiązku) modyfikacji SIWZ, tak aby zastąpić nazwę własną oprogramowania na szczegółowy opis dotyczący wymagań technicznych i funkcjonalnych, ale utrzymał tę nazwę zmieniając jedynie zapisy dotyczące Windows 7 na przeinstalowany system operacyjny Windows 7 Proffesional 32 bit w polskiej wersji językowej, tak, aby możliwe było złożenie oferty z tym oprogramowaniem, gdyż z treści pisma wykonawcy wynikało, iż poprzedni zapis uniemożliwiał złożenie oferty zgodnie z pierwotnymi wymaganiami zamawiającego. Niniejsze pismo ma na celu życzliwą sygnalizację Zamawiającemu obiektywnych zastrzeżeń co do prowadzonego postępowania i stanowi realizację zagwarantowanego w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej prawa do składania petycji i jest równoległe z wnioskiem w rozumieniu art.241 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U t.j.). Mając na uwadze powyższe wnoszę o ustosunkowanie się do niniejszego pisma oraz niezwłoczne zastosowanie środków przewidzianych w PZP w celu sanacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

5 5/5 Na zakończenie, jako Fundacja Wolnego i Otwartego Oprogramowania wskazujemy, iż jesteśmy gotowi udzielić Zamawiającemu informacji na temat korzyści z wykorzystywania w bieżącej działalności wolnego i otwartego oprogramowania. Z wyrazami szacunku, Rafał Brzychcy Zastępca Prezesa Zarządu